员工两次考试倒数第一遭解聘，法院认定公司违法！

案号：（2018）鲁01民终7696号

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孙某于2017年2月9日入职甲公司，2017年10月16日，甲公司作出《解除劳动合同通知书》，通知书内容为：“孙某同志：我公司与您于2017年2月9日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，您无一项目落地，每月的月度考核成绩表均未达到60分，视为不及格，且在公司培训中，您的考试成绩两次均为倒数第一。根据您的工作能力及表现，公司决定提前一个月通知您，将于2017年11月15日终止与您的劳动关系。请您接到本辞退通知后，于2017年11月15日之前到公司综合管理部办理离职手续。”同日，甲公司通过微信通知了孙某，并于10月25日通过顺丰快递向孙某邮寄了通知书。

孙某提起仲裁申请，要求公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金1万元；2017年2月9日至2017年10月25日出差期间的休息日加班后未能补休的加班费38620.69元。仲裁裁决如下：对于申请人要求被申请人支付加班工资、待通知金及违法解除劳动关系赔偿金的请求不予支持。

甲公司以孙某月度考核成绩不及格为由解除劳动合同于法无据，属于违法解除劳动合同，应当支付经济赔偿金。

孙某是否存在加班事实。孙某主张其自2017年2月至2017年10月14日为甲公司工作期间，累计出差25次，累积出差天数189天，累计周六周日加班43天，并提交山东省淄博市鲁中公证处（2018）淄鲁中证民字第1962号公证书一份。公证书附有“新环卫—分部人员出差任务审批单”若干，审批单上有“出差天数、出差事宜、任务完成情况”等内容，并有甲公司领导签字确认。甲公司对公证书的真实性予以认可，但是主张该公证书从OA系统中截取图片仅能证明孙某在我司工作，不能证实孙某出差以及加班事实，且该证据是单方委托，缺乏合法性。甲公司辩称孙某不存在加班事实，并提交孙某办公手机定位清单一份，证明孙某工作时间没有开启手机，不存在加班情形。一审法院认为，孙某提交的公证书能够证明孙某双休日加班事实的存在，甲公司否认孙某存在加班事实，但未提交充分的证据予以证实，对甲公司的主张不予采信。经核实孙某提交的“新环卫—分部人员出差任务审批单”，一审法院认定孙某2017年2月至2017年10月14日双休日加班时间为32天。

依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%工资报酬，甲公司安排孙某加班，且未提供证据证明安排其补休，应当支付加班工资。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的，用人单位可以提前三十日书面通知劳动者或者额外支付一个月工资后解除劳动合同。本案甲公司以不胜任工作为由解除与孙某之间劳动关系，但未能提交证据证明曾对孙某进行培训或者曾对其进行调岗，因此甲公司解除与孙某之间劳动关系不符合上述法律规定，一审判决甲公司向孙某支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。

根据孙某提交的出差任务审批单，能够证明孙某存在休息日加班的事实，《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”因此，一审认定休息日加班天数有误，本院予以纠正。经审核，孙某2017年2月13日至10月9日休息日加班天数为18天，甲公司应向孙某支付加班费7023.26（4243.22÷21.75×18×200%）元。

综上所述，甲公司需要向孙某支付加班费7023.26元；

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