征求意见：《劳动争议司法解释（二)》

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前言

前几日，最高院发布了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（以下简称《解释（二）》），此意见稿和劳动者的权益息息相关，五年四班劳动委员一直在积极地撰写意见稿，今天才有时间和大家分享我们的一些观点和建议。

同时，我们也号召大家响应最高院的号召，来为这个新出来的司法解释，也就是《劳动争议司法解释（二)》，提出自己的意见。《劳动争议司法解释（二)》中提出了许多新的乃至于全新的规定，就例如即使劳动者签了自愿放弃社保的协议也是可以走被迫离职和主张经济补偿金的，这就十分利好劳动者。然而，该文件目前仍处于意见征求阶段，想要这些来之不易的好消息真正落到实处，就需要劳动者传达出自己的声音，支持那些真正符合自己切身利益的规定，同时驳斥那些法规中反而损害了劳动者利益、愈发恶化了劳动环境、不利于国家长远发展的不当内容。

此时，真正经历过劳动仲裁流程等司法程序的劳动者的意见就尤为宝贵起来了，你们是有切身感受的，你们的意见更是十分宝贵的，所以更应该也更要提出自己的意见。只要先说明一下自己的身份，即作为一个因何种原因仲裁过的劳动者，我觉得哪一条内容不合理，就能向最高院提出我们正当合理的意见建议，我们就也为全体劳动者、为整体劳动环境的改善，尽到了自己的一份力。

具体的修改意见反馈可采取书面寄送或者电子邮件的方式，请在信封或者电子邮件主题上标注“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》反馈意见”，在提出建议时说明具体理由。本次征求意见截止日期为2023年12月22日。

如果你觉得我们的意见合理，可以参考我们的意见。有自己意见的劳动者，一定要提出自己的意见！

链接可知邮寄地址（收件人，邮箱，邮编）。

链接：https://pan.baidu.com/s/1tIP7Xofr-7MEX1NlXwbZgA?pwd=5454

02

第二、三条 仲裁时效抗辩

原文

第二条当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

第三条

当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

讲解介绍

第二、三条，其实是照抄《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二、三条的内容。

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条

当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。

第三条

当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。

通过对比，我们会发现，新的《解释二》基本上照抄了民事诉讼法的司法解释——只是把“诉讼”换成了“仲裁”，这算是劳动仲裁适用民事诉讼法的相关规则的体现。

“新的证据”是什么意思？这不是字面意思的新证据，实际上比较严格，我们可以参照下面民事诉讼的相关文件来理解。

（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；

（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。

五四建议

无建议。

我们认为，诉讼时效的这两条不会有过多的修改，这两条体现了劳动仲裁和民诉的衔接，没有什么特别要提的意见。

第四条 第二倍工资仲裁时效起算

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原文

用人单位未依法与劳动者订立书面固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算。

用人单位未依法与劳动者订立书面无固定期限劳动合同，劳动者请求用人单位支付未订立劳动合同第二倍工资的，仲裁时效期间适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同的次日起计算。

相关法条

劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

讲解介绍

这条是说的诉讼时效起算点问题。

简单说，企业没和你签订书面劳动合同，你入职满一个月，从第二个月开始工资就是双倍的。你超过诉讼时效不去维权，法律就不保护你了，钱就要不到了。

诉讼时效起算点越早，诉讼时效到期就来的越早，给你维权的时间就越少；

诉讼时效起算点越晚，诉讼时效到期就来得越晚，给你维权的时间就越多。

以前，通常的算法是，按月各算各的，早的月份早到期，晚的月份晚到期。

也有一些地方比较利于劳动者，比如山东：山东会把企业欠劳动者的双倍工资看作整体性的债务，如果说满了 12 个月，那么就从第 12 个月开始起算一年，也就是说劳动者有更多的时间可以维权。

但是，解释二这里的改动就比较夸张。

如果按照字面意思就是：全部的双倍工资都要从订立劳动合同之日起满一个月的次日开始计算，大大缩短了诉讼时效。通俗点说，按照这个司法解释，劳动者上完第12个月的班后，只有1个月的时间去主张第12个月的双倍工资。

所以我们认为，这里肯定有问题的，最少是存在歧义的。

04

五四建议

现在司法实践中，对于未订立书面劳动合同第二倍工资的仲裁时效存在诸多不同的确定方式，但是第四条第一款并未解决这一问题。

“从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”此处语言至少存在歧义。《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。同时又规定了一个月的宽限期。与此同时，本征求意见稿第四条又规定适用《劳动争议调解仲裁法》二十七条第一款的规定。那么具体的计算起点到底是自用工开始满一个月计算，还是宽限期结束后的满一个月开始计算，亦或是按二十七条规定的从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算？

假如未签订劳动合同的双倍工资超过1年，那么从第2个月到第12个月的双倍工资都要从第二月开始计算吗？如果是，即按照文义解释理解本条文：会导致劳动者入职后第12个月的双倍工资仅有不到1个月的仲裁时限。债权请求权所基于的事实尚未产生的时候，诉讼时效就在计算了，这在逻辑和法理上都难以令人接受。如果不是，那么本条没有明确一种确定的计算方式，也依旧没有改变各地仲裁司法机关冲突的裁判倾向。

本条试图确定简单便捷的第二倍工资时效计算方式的初衷是好的，但是应当采取更保护劳动者、更方便劳动者维权的方式，且应当用准确、没有歧义的文字加以描述。

综上所述，我们建议：

1. 首选山东的做法，既简单又保护劳动者，直接将第二倍工资视为一个整体债务，从末尾开始起算：“劳动者请求用人单位支付未签订劳动合同二倍工资可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，应当作为整体之债对待，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。”

2. 如果退而求其次，那就结合较为成熟的惯例，即：“以月为单位计算二倍工资的计算时效，劳动者请求的二倍工资未超过劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定的部分，人民法院应予支持。”

法律规定公司应当在劳动者入职一个月内签订劳动合同，所以通常会有一个月宽限期。但入职签订合同到期后继续用工应当签立合同的时间是否有这一个月的宽限期各地法院意见不一致，我们认为此种情况没有这一个月的宽限期，因为法律规定的是到期后就应当续签，在合同到期之前用人单位就应该考虑好续不续签，而不是到期仍有一个月的时间给用人单位考虑续不续。要是有这一个月宽限期，用人单位可以到期后一个月内不续签，到29天决定不续了，因不到一个月无法要求双倍工资，只用支付付出劳动的工资就好，这是对劳动者的一种极大不公平。同样此种情况的应当签定的仲裁时效计算也不应计算这一个月的宽限期。

综上所述，我们建议：

应当订立合同日期，除劳动者第一次入职该公司，有一个月的宽限期，其于情况应当订立的日期没有这一个月的宽限期。

第五条 特殊劳动报酬的仲裁时效

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第五条 特殊劳动报酬的仲裁时效原文

劳动者主张用人单位支付未休年休假工资报酬、加班费的仲裁时效适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的，人民法院应予支持。

相关规定

国务院颁布的《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列6个部分组成：(一)计时工资；(二)计件工资；(三)奖金；(四)津贴和补贴；(五)加班加点工资；(六)特殊情况下支付的工资。

五四建议

本条以简单明晰的方式确定了未休年休假工资报酬和加班费的仲裁时效适用方式，而且该方式符合法理和人们的一般认知，弥补了现有法律的空白，解决了现行裁判中的争议，保障了社会保障责任义务在社会层面的落实，是符合劳动法律立法精神与立法理念，符合二十大报告精神，符合广大劳动者利益的规定，所以我们建议：

贵院在定稿中完整保留本条。

但在现实中，企业会将劳动报酬拆分成基本工资和各种其他名义的奖金、津贴，所以我们建议：

参考国务院《关于工资总额组成的规定》，除本条提到的年休假工资报酬和加班费之外，将计时计件工资（绩效工资）、奖金、补贴津贴、特殊情况下支付的工资等劳动报酬也适用特殊时效一并加以明确。

第六条 超龄劳动者的保护

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原文

达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

五四建议

第六条解决了劳动法和劳动合同法对于超龄劳动者问题的冲突，在实质上保护了超龄劳动者应得的合法权利。

因此我们建议：

贵院在定稿中完整保留本条。

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第七、八条 转包、分包、挂靠

原文

第七条【转包或者分包的劳动关系】具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

第八条【被挂靠单位的劳动关系】不具备用工主体资格的组织或者个人挂靠其他单位对外经营，该组织或者个人招用的劳动者请求确认被挂靠单位为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。

讲解介绍

针对分包、转包和挂靠情形中的劳动关系的认定，作出了明确的规定，要求承包人和被挂靠单位承担相应的责任；约束“挂靠”性质的用工，有利于规范劳动关系合法、明确的建立和履行。

五四建议

第七条和第八条，针对分包、转包和挂靠情形中的劳动关系的认定，要求承包人和被挂靠单位承担用工主体责任是正确的，承包人和被挂靠单位应当履行相应的管理和审查的责任，要求不履行该责任的承包人和被挂靠单位承担用工主体责任也是正当的。

但同时，“承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的”中“等”前面的列举过少，这会导致绝大多数情况地方法院只会支持这两项，“等”字形同虚设。贵院应当在“等”字之前，增加常见的支付经济补偿、经济赔偿，还有双倍工资等用工资主体责任。

综上所述，我们建议：

1. 建议贵院在定稿中完整保留本条。

2. 在“等”字前，增加“经济补偿金”“经济赔偿金”“双倍工资”等，完善、明确用人单位扩大的主体责任。

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第九条 混同用工